对中华人民共和国劳动合同法（草案）的一些修改建议
佛山民进 黄衍雄
在媒体上看到新华社公布了中华人民共和国劳动合同法（草案）[下称劳动合同法草案]，劳动合同法草案第一条为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。可见劳动合同法草案是《劳动法》的一个子法。我为这样一个法律出台拍掌叫好。但当我细读劳动合同法草案时，有些不同的看法，作为一个中国公民，我还是要将我的意见写出来好些。
一、关于劳动合同法草案第五条第2款"用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定"。
在这里制度设计者用了一个概念--切身利益，何谓切身利益？切身利益是一个政治学的或法学的概念？司法实践中怎样把握？如何操作？比如，工作时间的规定算不算切身利益？假设用人单位规定"劳动者在工作时间不准抽烟及/或不准打电话及/或不准接待外人"，算不算直接涉及劳动者的切身利益？如果算直接涉及劳动者的切身利益，那么这个制度就要"应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定"，在实际生活中，象这样的小事谁也不会在意，但是一旦用法律的形式固定它，不管是用人单位还是劳动者都要遵守，因此，很可能出现的场面：用人单位和劳动者坐下来讨论"在工作时间不准抽烟或不准打电话或不准接待外人"等诸如此类的小事情并且用人单位还要付费（支付工资），显然是不实际的。再说"应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定"，怎样讨论通过？如果没有通过又如何？
建议修改为：用人单位依法有权制定各种规章制度，但是所制定的规章制度应当符合法律、法规、地方性法规的规定，并报当地劳动监管部门备案。
理由：只要用人单位的规章制度不违法（广义）就不会侵犯劳动者的合法权益，用不着再造一个新的概念，如果用人单位制定的规章制度违法（广义），劳动者完全可以向劳动监管部门举报。如果劳动监管部门疏于职守，应当追究劳动监管部门的责任。
"应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定"的规定是赋予劳动者一定自护的权利，但是实践当中是相当难操作的，主要表现在工会有名无实，实际操作中工会代表谁的利益连工会的人都糊涂（只要用人单位使点小手段，工会的人就会乖乖地成为用人单位的表决机器，完全起不了作用，一旦如此，此条规定就会与制度设计者的初衷背道而驰），职工代表大会的结局与工会的一样。再说就现在劳动者的素质和权利意识而言，制度设计者想通过赋予劳动者一定的权利来制约用人单位，是不现实的，至少目前是这样。倒不如加强监管力度，逼其就范，效果更好。这就是威权法治（注：注：引自《法学家茶座》第7辑第11-12页，山东人民出版社出版）。现在中国的劳动者的处遇差（如工人正常的工资要国家总理帮忙讨！），除了用人单位心黑外，更主要的原因是某些政府职能部门玩忽职守甚至是助纣为虐！只要政府职能部门严肃执法执法必严，用人单位敢吗？将劳动者的权利得不到保护全部归责于用人单位，不够客观，也没有认识到根本原因所在。中国要实现法学意义上的法治，不可能一蹴而就的，凭一个劳动合同法就能够一夜之间改变这么多年的积淀是不现实的。
二、关于劳动合同法草案第八条 用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。
建议修改为：用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；劳动者也应当如实告知用人单位其年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。
理由：根据劳动合同法草案第第四条的规定：用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、诚实信用、协商一致的原则；履行劳动合同，应当遵循合法和诚实信用的原则。劳动者与用人单位订立劳动合同是建立在平等的基础上，因此，用人单位应当如实告知，劳动者也应当如实告知，这是其一；其二，"用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况"是义务规范属于强制性的，用人单位只能这样做，别无选择；"用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况"是授权性规范，授权用人单位可以这样做，但是对劳动者而言是一点约束力都没有，劳动者可以有如下选择：1可以如实回答，2可以不如实回答，3可以拒绝回答，4可以沉默。如果对劳动者没有丝毫的约束力，肯定容易出现道德危机，最终的结果是不但没有维护劳动者的利益反而害了劳动者本人，完全背离了制度设计者保护弱者--劳动者的初衷，这是制度设计者所不愿见到的。
三、关于劳动合同法草案第九条第2款……无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；……。
劳动合同法草案第九条第2款关于"无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同"的规定与《劳动法》第二十条第2款的规定冲突。《劳动法》第二十条第2款的规定是：劳动者在用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。两部法律的规定显然是不同的，劳动合同法属于下位法，劳动法属于上位法，根据《立法法》的规定，下位法与上位法不一致的，以上位法的为准。劳动合同法草案偷换了劳动法"无固定期限的劳动合同"的概念。
四、关于劳动合同法草案第十八条 有下列情形之一的，劳动合同无效：（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；
用人单位可能出现道德危机，劳动者一样也会出现道德危机，不能因为用人单位是相对的强者就会出现道德危机，而劳动者是相对的弱者就不会出现道德危机。现实应当是不管是相对的强者（用人单位）还是相对的弱者（劳动者）都可能出现道德危机，因此单单否定用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的法律效力；而对劳动者以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同不作任何评价是违反公平、平等原则的即与劳动合同法草案第四条的规定相悖。
五、关于劳动合同法草案第二十七条 劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。
对于"劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行"的规定还好理解，因为劳动者服兵役，这是履行法定义务，任何用人单位都责无旁贷，而且操作起来也好操作，毕竟劳动者还是自由之身。
对于"劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行"就费解了。既然劳动者被依法限制人身自由了，肯定没有办法亲自履行劳动合同了，根据劳动合同法草案第二十四条规定用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作。那么遇到"劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的"应当是劳动合同自然终止，而不是"可以中止或者部分中止履行"了。单从语文的角度来看这句话，缺少了行为的实施者即主语，是谁可以中止或部分中止履行？
六、关于劳动合同法草案第三十一条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：应当增加劳动者被劳动教养的。
理由：因为劳动者被劳动教养即被限制了人身自由，劳动者因此无法自己亲自履行劳动合同义务，根据根据劳动合同法草案第二十四条规定劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作，因此用人单位有权解除劳动合同。
七、关于劳动合同法草案第三十六条第2款用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。
这款规定就"无需通知用人单位"很费解，这完全是气话！不是法律人的思维。为了说明问题，我们假设用人单位现在强迫劳动者劳动，劳动者什么话也没说马上就离开了工作岗位，劳动者离开工作岗位的行为，属于解除合同呢？还是去劳动监管机关举报？或是其他？如果劳动者一气之下，跑出用人单位门口恰好被车撞伤住院，劳动者的伤算是工伤么？因为在这种情况下（指用人单位强迫劳动者劳动），劳动者无需通知用人单位，那么劳动者离开工作岗位就是解除劳动合同的行为，并且立即生效，所以，劳动者跑出用人单位门口恰好被车撞伤住院不属于工伤，不能享受工伤待遇，这是第一种可能出现的情况；第二种可能出现的情况：劳动者本意是解除劳动合同，但是因为被车撞伤，硬说不是解除合同，而是想举报，这样的话，劳动者跑出用人单位门口恰好被车撞伤住院属于工伤，享受工伤待遇。再说"无需通知用人单位"如何操作？政府职能部门如何确定解除劳动合同的具体时间？确定解除劳动合同的具体时间对认定是否属于工伤有巨大的意义（如上面所举的例子）。为了避免这样的情况发生，更好地保护劳动者的权益不被侵犯，平衡劳资双方的利益，促进劳资关系良性发展。
建议修改为：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者与用人单位的劳动合同立即终止，终止时间从用人单位行为之时起。
八、关于劳动合同法草案第六十五条 本法自年月日起施行。本法施行前发生的劳动合同争议，尚未处理的，依照本法规定处理。
这条规定的"尚未处理"应当明确，是指劳动争议没有进入仲裁程序呢？还是指劳动争议没有进入诉讼程序？一审还是二审程序？因为劳动争议有仲裁程序和诉讼程序，因此必须明确。"处理"严格来讲不是法学意义上的概念，建议还是尽量用法学概念，容易操作，也不会发生歧义，
建议修改为：本法自年月日起施行。本法施行前发生的劳动合同争议，尚未提起劳动仲裁的，依照本法规定处理；已经提起劳动仲裁或正在仲裁或正在审判阶段的，不适用本法。
法律被信仰被遵守的前提就是法律找准了最佳的切点平衡了不同利益群体的利益，使不同的利益群体自觉地履行法律遵守法律。法律是一把双刃剑，好则两利，不好则两伤，应慎之又慎！法律的相对稳定性注定法律修改程序的复杂，而政治不同，它灵活得多，此时的政治与彼时的政治可以不同（宗旨是一贯的，但侧重点有所不同）。法律就是法律。法律不应该成为政治的绝对附庸，应当具有相对独立性。（注：引自《法学家茶座》第7辑第20页，山东人民出版社出版）在一定程度上，劳资双方的利益是栓在一起的。迈出任何一步都必须谨慎，那是一个艰难的平衡。一步走过头的话，要再退回来，就会发生动荡。不仅政治人物要付出代价，社会也一样要付出代价。（注：引自《南方都市报》A03版之《法国暴乱与劳资利益平衡》作者林达）
